Contenzioso ed interpello su aspetti fiscali relativi a società non residenti e stabili organizzazioni

Con la risposta all’interpello n.374 del 10 luglio 2023, l’Agenzia delle Entrate ha analizzato l’istanza sottopostale da una società olandese, facente parte di un gruppo multinazionale brasiliano, in merito alle operazioni poste in essere dalla propria stabile organizzazione costituita in Italia e relative ad acquisti intracomunitari, importazioni, cessioni di beni a soggetti passivi italiani o stabiliti in altri paesi UE e deposito dei propri beni presso magazzini di terzi in Italia.

Dall’istanza si evinceva che sarebbe stata la casa madre olandese a stipulare i contratti di acquisto con i fornitori, nonché ad occuparsi delle vendite dei beni presenti in Italia, con la sede brasiliana che avrebbe effettuato le forniture alle società facenti parte del gruppo.

La stabile organizzazione italiana, avrebbe comunque svolto un’attività complessa, avvalendosi di propri dipendenti, relativamente alla decisione sulle quantità da ordinare e sulle eventuali modifiche da effettuare ai beni, alla gestione dei magazzini, ai rapporti con la clientela ed alle consegne.

Per l’Amministrazione Finanziaria, ancorché gli acquisti e le vendite siano gestiti dalla casa madre olandese o dalla sede brasiliana, la struttura permanente della stabile organizzazione italiana, la propria disponibilità di risorse umane e tecniche, l’attività svolta nel decidere i quantitativi da ordinare e quella dei propri dipendenti incaricati del controllo di qualità e dello sviluppo di nuovi prodotti, sarebbe decisiva nell’attribuire alla stessa un ruolo fondamentale nel business che la società madre vorrebbe avviare in Italia, non potendosi ritenere di semplice supporto amministrativo e, pertanto, la stessa assumerebbe la qualifica di debitore d’imposta per le operazioni effettuate in Italia.

Tale conclusione da parte dell’Agenzia delle Entrate è suffragata dall’art.17, c.4, del DPR n.633/1972, che stabilisce che le disposizioni del c.2 e del c.3 del medesimo articolo (ovvero che gli obblighi o i diritti derivanti dalla cessione dei beni o dalla prestazione di servizi in materia di Iva, effettuate da soggetti non residenti ed in assenza di S.O. che interviene nelle operazioni, sono adempiuti dai cessionari o committenti) non si applicano quando le operazioni sono rese o ricevute per il tramite della S.O. nel territorio dello Stato.

Da ciò discende, quindi, che per le vendite effettuate a soggetti residenti in Italia, la S.O. dovrà emettere fatture soggette ad Iva in Italia, mentre per quelle intra-UE, se ne ricorrono i presupposti, applicherà il regime di non imponibilità ai sensi dell’art.41 del DL n.331/93; dal lato passivo, per gli acquisti intra-UE dovrà integrare le fatture ricevute assolvendo l’Iva e per le importazioni le bollette doganali dovranno riportare la partita Iva della S.O., mentre per gli acquisti da soggetti passivi stabiliti in Italia, saranno questi ultimi ad emettere la fattura con Iva alla S.O., assolvendo al tributo.

Con l’importante Sentenza depositata in data 19 luglio 2023 n.21261/2023, da cui potrebbe discendere una modifica al TUIR per adeguarsi ai principi in essa espressi, la Corte di Cassazione ha stabilito che le plusvalenze realizzate da società non residenti in Italia, in base sia al divieto sancito dal Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea alle restrizioni ai movimenti di capitali e sia al principio di libertà di stabilimento, devono sottostare allo stesso regime fiscale previsto per le plusvalenze realizzate da società italiane.

La Corte ha osservato che se una società italiana cede una partecipazione detenuta in un’altra società italiana ed ha i requisiti per beneficiare della “partecipation exemption (PEX)”, sconterà l’IRES con l’aliquota del 24{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} (all’epoca del caso esaminato del 27,5{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876}) sul 5{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} della plusvalenza realizzata, mentre se la stessa plusvalenza fosse realizzata da una società non residente e senza stabile organizzazione la tassazione sarebbe pari al 26{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} a titolo di imposta sostitutiva (27,5{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} sul 49,72{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} della plusvalenza nel caso della sentenza in esame), determinandosi, così un notevole aggravio di imposte ingiustificato e che, pertanto, dovrebbe essere rimborsato al cedente.

In primo luogo, la sentenza osserva che tale disparità di trattamento confligge con la normativa europea, che già aveva portato a modificare la normativa italiana in materia di dividendi erogati da società italiane a società residenti nell’UE che non avevano i requisiti per godere del regime “madre-figlia” e che oggi prevede, infatti, all’art.27, c.3-ter, del DPR n.600/1973, una tassazione pari all’1,20{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} (che all’epoca dei fatti oggetto di causa era pari all’1,375{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876}), equivalente a quello che sconterebbero i soci italiani, ovvero il 24{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} sul 5{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} dei dividendi.

Sempre per la Cassazione, le limitazioni al diritto comunitario non possono essere ovviate ricorrendo alle Convenzioni contro le doppie imposizioni, in quanto il rimborso delle imposte potrebbe essere parziale, come nel caso di plusvalenze che concorrono solo in parte a formare il reddito nello stato del cedente ed inoltre, le stesse sono deputate a ridurre o eliminare le doppie imposizioni, e non, quindi, ad eliminare eventuali disparità di trattamento ingiustificate tra società residenti in Italia e nell’UE.

Infine, non è stata riconosciuta valida la motivazione addotta dall’Agenzia delle Entrate, che la detassazione delle plusvalenze e dei dividendi si fondava su ragioni diverse.

Sulla stessa questione, anche la Sentenza n.27267/2023, depositata in data 25 settembre 2023, ha confermato quanto stabilito con la Sentenza n.21261/2023, ovvero che le plusvalenze realizzate a seguito di una cessione di partecipazione in società italiana da parte di una società non residente, in presenza dei requisiti ex art.87 Tuir per applicare la PEX ed in assenza di una S.O. in Italia, devono essere soggette allo stesso carico fiscale previsto per una società residente in Italia.

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