Operazioni Straordinarie – Contenzioso ed interpello in materia di Scissioni

La Sentenza della Cassazione n. 4737, in materia di scissioni, depositata in data 21 febbraio 2020 stabilisce che la società scissa può essere assoggettata al fallimento anche nel caso di scissione totale con assegnazione dell’intero patrimonio a due società beneficiarie e successiva sua cancellazione dal Registro Imprese.

Per la Corte, le operazioni di riorganizzazione aziendale, come la scissione, non escludono la possibilità di dichiarare il fallimento della società debitrice scissa, a differenza della tesi di segno opposto per la quale con la scissione totale si verificherebbe una semplice modifica dell’atto costitutivo con piena identità soggettiva tra la scissa e le beneficiarie, con la prima che confluirebbe in queste ultime senza estinguersi.

In conseguenza di tale diversa tesi, si avrebbe però la fallibilità automatica delle società beneficiarie, indipendentemente dalla tipologia soggettiva e dall’eventuale possesso dei requisiti di fallibilità sanciti dall’art.1,c.2, del R.D. n.267/42.

E potrebbe, inoltre, accadere che, proprio perché le beneficiarie rispondono per i debiti della scissa, non solo quest’ultima vedrebbe cessare o quanto meno ridursi la propria responsabilità, ma si potrebbe arrivare alla situazione in cui nessuno dei soggetti ne risponda più illimitatamente, come nel caso dei debiti la cui destinazione non è identificabile dal progetto di scissione, per i quali le beneficiarie ne rispondono nel limite del patrimonio netto attribuito ad ognuna (art. 2506-bis, c.3, Cod. Civ.). Così come opera l’ulteriore limitazione prevista per i creditori, ex art. 2506-quater Cod.Civ., i quali possono rivolgersi alle altre beneficiarie solo se non soddisfatti dalle società a cui effettivamente fanno carico i debiti. Per la Cassazione l’assoggettabilità della scissa alle procedure concorsuali dipenderebbe invece, dall’operatività dell’impresa e dai suoi rapporti con i terzi, più che dall’organizzazione societaria della stessa.

Diversamente dalla fusione che è un’operazione di aggregazione, con la scissione totale si realizza, infatti, un’assegnazione o trasferimento del patrimonio sociale, con le beneficiarie e la scissa che restano soggetti giuridici distinti tra loro, assimilabile al caso dell’imprenditore individuale che ceda ad altri la propria azienda. E non sarebbe di ostacolo alla fallibilità neanche la mancata opposizione dei creditori alla scissione, dato che tale rimedio è solo da considerarsi aggiuntivo e non sostitutivo e necessario come enunciato dalla stessa Corte nella Sent. n.31654/2019, con la quale ha ammesso anche la possibilità della revocatoria ordinaria dell’atto di scissione.

L’Agenzia delle Entrate con la risposta all’interpello n.72 pubblicata sempre in data 21 febbraio 2020, conferma quello che ormai può assumersi come principio generale, ovvero che le scissioni asimmetriche mediante le quali due o più soci si dividono indirettamente beni immobili, non sono considerate elusive, non integrando gli estremi dell’abuso di diritto ai sensi dell’art.10-bis della Legge n.212/2000, sia riguardo le imposte dirette, che per le indirette.

Il caso prospettato riguardava una società proprietaria di partecipazioni in altre società operative e di beni immobili, dei quali, alcuni locati alle società partecipate ed altri a terzi. Con la scissione asimmetrica si attribuivano i beni immobili locati a terzi ad una società beneficiaria di nuova costituzione, posseduta esclusivamente da uno dei due soci della scissa, mentre quest’ultima sarebbe rimasta partecipata solo dall’altro socio.

L’Agenzia delle Entrate nel fornire la risposta all’istanza in esame ha tenuto conto del fatto che il socio della newco beneficiaria non era intenzionato a cedere le partecipazioni ricevute,né a liquidare la società con assegnazione a lui stesso dei beni, sfruttando norme fiscali agevolative, che altrimenti avrebbero potuto prefigurare abuso del diritto.

Per prassi ormai consolidata della stessa Amministrazione Finanziaria, la scissione asimmetrica così delineata è da considerarsi operazione fisiologica e non elusiva attraverso la quale addivenire alla separazione delle strade tra i soci con diversi intenti imprenditoriali; ciò a differenza del passato in cui veniva vista, come operazione per consentire ai soci di attribuirsi i beni sociali in regime di neutralità fiscale evitando la tassazione delle eventuali plusvalenze latenti (che invece verrebbero tassate in caso di liquidazione della società e successiva assegnazione dei beni ai soci).

Il cambio di direzione nella percezione di tale operazione da parte dell’Agenzia delle Entrate è dovuto al fatto che con la scissione si attribuiscono parti del patrimonio della società scissa non ai soci, ma a società beneficiarie partecipate dai soci; per raggiungere lo stesso scopo sarebbe necessaria, pertanto, la liquidazione della società (o l’assegnazione dei beni ai soci) ed il successivo conferimento degli stessi in delle newco partecipate dai soci.

E proprio dal raffronto tra le due fattispecie così identificate, l’Agenzia delle Entrate ritiene ora che la scissione asimmetrica sia la via maestra o fisiologica da seguire rispetto all’altra serie di operazioni che, invece, potrebbero effettivamente risultare artificiose, specialmente nel caso in cui nella società liquidata fossero presenti perdite fiscali utilizzabili per rivalutare fiscalmente i beni assegnati ai soci, poi oggetto di conferimento nelle newco (che con la scissione non verrebbero trasferite alle beneficiarie).